加密貨幣的法律地位

　　加密貨幣(Cryptocurrency)，有時也叫數(shù)字代幣(Digital Token)，或直接簡稱為代幣(Token)，是一種匿名的虛擬貨幣，它本質(zhì)上是一組代碼，并借助密碼學的設計，使得只有它的擁有者才能轉移或支付它。

　　1. 加密貨幣能用來支付商品和服務嗎?

　　關于加密貨幣，首當其沖的問題便是人們能不能使用它來支付商品和服務。從法律的角度看，這并不構成什么大問題，因為依民法的意思自治原則，即使加密貨幣不被看作是法定貨幣，交易人也可以使用它來交換商品與服務，只不過，這個交易不叫買賣合同，而叫“以物易物”的交換合同。

　　但“以物易物”又會帶來新的問題：任何商品都有價值，并以貨幣估值;如果加密貨幣按傳統(tǒng)貨幣來計算，它升值了。那么購買加密貨幣的交易要不要收增值稅呢?這一問題，現(xiàn)今沒有答案。

　　2. 加密貨幣是法定貨幣嗎?

　　如果加密貨幣是法定貨幣，用它來進行的交易就可以稱作買賣合同。但很可惜，在大多數(shù)參會專家所在的國家(包括德國、荷蘭、瑞士、新加坡、沙特阿拉伯、巴西)，都不把加密貨幣看作是法定貨幣。

　　但它如果不是法定貨幣，那又是什么呢?這里，各個國家的看法就不同了。美國認為它是證券類資產(chǎn)，德國的BaFin(聯(lián)邦金融監(jiān)管局)認為它是類似于外國貨幣的金融工具，巴西認為它是無形資產(chǎn)，沙特阿拉伯則把它看作是無體物。后面我們將看到，這種對加密貨幣的不同定性，將影響著各個國家對ICO的監(jiān)管政策。

　　有一個國家與眾不同，那就是盧森堡。盧森堡的CSSF(證券金融監(jiān)督委員會)認為，當有足夠多的人以加密貨幣作為交易的支付手段時，就可以把加密貨幣看作是一種法定貨幣。但似乎這個“足夠多的人”的條件直到現(xiàn)在還不滿足，所以盧森堡還沒有把加密貨幣認定為法定貨幣，而將其看作是雙方合意的投資。

　　3. 加密貨幣能用來支付員工工資嗎?

　　如果加密貨幣是法定貨幣，它當然能用來支付員工工資。但正如上面所述，幾乎沒有國家承認它是法定貨幣。當然，正如在我國實踐中存在的以禮品代替獎金的現(xiàn)象，公司能用加密貨幣替代工資嗎?在這方面，德國的一些網(wǎng)絡初創(chuàng)公司開了先河，它們用比特幣支付員工薪水。但是由于比特幣在德國不是法定貨幣，所以依照德國的法律及相關判決，用比特幣最多可支付員工薪水的25%，而且員工也可以拒絕接受比特幣。

　　4. 加密貨幣可用來做為公司出資嗎?

　　理論上應該是可以的，因為即使加密貨幣不是貨幣，至少也可以看作是有價值的物，如果它能被正確估值，其作為非金錢出資方式在理論上應該是可以的。

　　區(qū)塊鏈的法律應用

　　區(qū)塊鏈(Blockchain)實質(zhì)上是一個網(wǎng)絡上公開的、分布式記賬薄，去中心化和去信任是其核心特征。因為區(qū)塊鏈具有安全、透明和高效的特點，它在商業(yè)上具有廣泛的應用前景。而它在法律事務上的應用也將改變著現(xiàn)在的法律服務圖景。比如，在區(qū)塊鏈上存貯的數(shù)據(jù)，不會因人的主觀愿意而被篡改，所以在區(qū)塊鏈上執(zhí)行合約就能去除人的主觀因素的影響，這也會使得人的行為更具有預期性。由此引申開來，在公司治理與法律責任的管理方面(它們實際上也是對人的行為的管理)，區(qū)塊鏈很可能會改變現(xiàn)有的管理模式。

　　此外，用戶只要在區(qū)塊鏈上進行注冊，就能實現(xiàn)信息公示，并且這些注冊的信息是透明的和無法篡改的，因此是可信任的。這能在很大程度上取代政府機關、銀行、公證機關提供的注冊服務。但這種注冊服務也可能會產(chǎn)生其他方面的影響，尤其在發(fā)生侵權或違約時，因為區(qū)塊鏈上的任何注冊信息都是不可撤銷的，所以損害一旦造成就難以撤銷。

　　法律人眼中的智能合約

　　智能合約(Smart Contract)是一段可自動執(zhí)行的計算機程序，也是一個系統(tǒng)的參與者;當合約執(zhí)行的條件出現(xiàn)時，智能合約就能自動執(zhí)行。

　　1. 智能合約的法律屬性

　　從法律人的角度看，智能合約的稱謂具有誤導性，因為它并不是法律意義上的合約，而僅是合約的一種執(zhí)行或履行方式。事實上，智能合約只是一個數(shù)字程序(一段代碼)，而不是合同內(nèi)容，它缺乏合同的一般必備條款，比如合同所采取的形式、終結、適用法律等條款。

　　2. 智能合約帶來的法律難題

　　就商業(yè)應用來講，因為運用了區(qū)塊鏈的分布式公開記賬技術，智能合約能廣泛地用于保險、物流行業(yè)、商業(yè)爭議和物聯(lián)網(wǎng)等方面。但這些應用也會帶來新的法律問題：首先是用戶隱私問題，因為智能合約上的信息都是公開的，所以就會產(chǎn)生數(shù)據(jù)的保密與保護難題。其次，智能合約是不可撤銷的，而在現(xiàn)實生活中，有時合約是需要被撤銷的，所以當用戶選擇智能合約作為合約的執(zhí)行方式時，在其需要撤銷原合約時，他就需要引入新的智能合約，這個新的智能合約的內(nèi)容是：如果合同一方違約，則合同另一方有權避開;這很麻煩。再次，智能合約可以是匿名的，當匿名的智能合約出現(xiàn)法律爭議時，爭議的另一方是誰都無法確定，通過傳統(tǒng)的訴訟方式解決爭議將是十分困難的。

　　ICO的監(jiān)管之路

　　ICO(Initial Coin Offering，首次代幣發(fā)行)是指，在一些數(shù)字代幣的交易平臺上首次發(fā)行數(shù)字代幣，供該平臺上的用戶認購與買賣。

　　參會專家所在國家的金融監(jiān)管機構對ICO的態(tài)度差異甚大。有如美國SEC這般直接認為ICO是詐騙犯罪溫床的，也有如瑞士、新加坡這樣早期對ICO采取自由化路徑的，更有對ICO采取保守或謹慎態(tài)度的(比如斯諾伐克)——不碰不清楚的事物。造成這種態(tài)度差異的原因在于，ICO是一個新興事物，各個國家沒有專門針對ICO的法規(guī)。

　　可以想見，在沒有專門法規(guī)的情況下，如何對ICO進行規(guī)范，大致會有以下幾個思路：

　　1. 遵循“法不禁止即自由”的路徑

　　ICO完全是一些網(wǎng)絡平臺的自發(fā)行為，是一種技術推廣，不是金融活動。因此，沒有專門監(jiān)管的必要。我們看到，瑞士和新加坡以前大致就是遵循這樣的路徑，所以ICO在瑞士和新加坡十分活躍，截至2017年9月底，全世界6個最大的ICO中有4個是在瑞士進行的。

　　但是，數(shù)字代幣交易的匿名性，十分有利于犯罪分子從事詐騙和洗錢活動。而且，數(shù)字代幣的市值波動巨烈，其二級市場不穩(wěn)定，發(fā)行人也不承擔回贖義務，會給投資者帶來巨大的風險。面對這些情況，即使是瑞士和新加坡這種對ICO寬容的國家，也在考慮進行監(jiān)管。所以，就存在下面的這種路徑。

　　2. 金融監(jiān)管機構監(jiān)管的路徑

　　從法律角度看，金融監(jiān)管機構只能對金融相關業(yè)務進行監(jiān)管。因此，為了能把ICO納入金融監(jiān)管，就需要把數(shù)字代幣認定為證券類產(chǎn)品。對于具體ICO中的數(shù)字代幣是否是證券類產(chǎn)品，各個國家又有不同的處理方式：

　　(1)直接將ICO中的代幣認定為證券類產(chǎn)品。這是巴西、沙特阿拉伯所采取的路徑，因此，在這些國家的每個ICO都要接受金融監(jiān)管機構的審核與持續(xù)監(jiān)督。

　　(2)根據(jù)ICO的發(fā)行白皮書的內(nèi)容，來決定待發(fā)行的代幣是否是證券類產(chǎn)品。這是荷蘭、新加坡、盧森堡、瑞士等國家現(xiàn)在或將來會采取的路徑。當ICO待發(fā)行的代幣更像是一種技術應用，應該不受金融法規(guī)的約束，不用接受金融監(jiān)管機構的監(jiān)管;反之，當代幣更像是一種證券或交易工具時，則要接受相關法規(guī)的約束和相關機構的監(jiān)管。而對ICO待發(fā)行的代幣是技術應用還是證券，則主要是依據(jù)于其發(fā)行白皮書中的條款與內(nèi)容來判定。但作判定的人是國家的金融監(jiān)管機構，為保證這種判定的透明性，新加坡的MAS(金融管理局)還專門出版了一份DTO(數(shù)字代幣發(fā)行)的指南。