什么是微商?微商經(jīng)營有哪些法律風(fēng)險?對于微商這類新型經(jīng)營形式，又該如何規(guī)制?對此，記者采訪了西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授丁勝明及重慶市九龍坡區(qū)人民檢察院檢察官伍晉。

　　如何從法律上認(rèn)識微商

　　伍晉認(rèn)為，微商是互聯(lián)網(wǎng)時代發(fā)展的產(chǎn)物。互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到微信、微博等自媒體時代后，每個公民、每部手機(jī)就是一個信息發(fā)布平臺，每個人都可以依托手機(jī)自媒體，創(chuàng)建一個屬于自己的交友、娛樂或商務(wù)平臺，這個自媒體平臺的自由度與低成本是傳統(tǒng)平臺難以企及的。于是，營銷也從“全面營銷”向“圈內(nèi)營銷”轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)商業(yè)活動中，業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍既包括圈外的陌生人，也包括圈內(nèi)的熟人;而依托自媒體建構(gòu)的各類“微店”，其所處的環(huán)境類似于鄉(xiāng)土中國的“熟人社會”，唯一的區(qū)別在于其存在的場域由實體變成了虛擬，“微店”營銷的本質(zhì)特征是以“個人”為中心，以“圈子”為范圍，以“信任”為基礎(chǔ)，以“網(wǎng)絡(luò)”為媒介進(jìn)行的銷售。

　　對此，丁勝明表示，微商是指依托互聯(lián)網(wǎng)自媒體社交軟件(微信、微博和QQ等)，以電腦或者手機(jī)作為終端，通過電子商務(wù)模式，在網(wǎng)絡(luò)社交圈內(nèi)從事產(chǎn)品、服務(wù)營銷活動的組織和個人。微商從業(yè)者的主要群體是微信用戶，但并不僅限于微信用戶，其他自媒體平臺也可以用作產(chǎn)品營銷，例如QQ、微博等。與其從形式上將微商之“微”理解為微信，不如從實質(zhì)上將“微”理解為泛平臺化、低門檻化、個人化、微型化，這樣更能把握微商概念的實質(zhì)。

　　微商經(jīng)營有何法律風(fēng)險

　　根據(jù)我國現(xiàn)有立法，微商目前處于法律監(jiān)管的灰色地帶。伍晉認(rèn)為，微商存在以下法律風(fēng)險：

　　一是部分微商涉嫌觸犯行政法與刑法。根據(jù)國家工商總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第7條規(guī)定，從事網(wǎng)絡(luò)商品交易的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)依法辦理工商登記，并且向第三方交易平臺提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實身份信息。目前網(wǎng)絡(luò)空間中，相當(dāng)部分微商并未辦理工商注冊登記，也未向第三方交易平臺提交相應(yīng)的身份信息，以“零門檻”“零審核”的方式直接開店銷售，涉嫌行政違法。

　　而部分微商經(jīng)營范圍超越法律邊界，利用監(jiān)管的邊緣地帶，通過互聯(lián)網(wǎng)自媒體社交軟件銷售國家禁止流通的物品、“專營專賣”的商品，例如銷售新型毒品、淫穢物品、音像制品及香煙等行為，分別涉嫌販賣毒品罪、傳播淫穢物品牟利罪、非法經(jīng)營罪等犯罪。監(jiān)管薄弱的微信朋友圈，正在成為滋生犯罪的溫床。

　　二是部分微商進(jìn)行的海外商品代購，已經(jīng)涉嫌走私。根據(jù)海關(guān)法第47條規(guī)定，從境外購物入境的，應(yīng)當(dāng)如實申報物品的種類、價格、用途等信息。入境物品“自用”的可以免稅或者征收較低稅率的行郵關(guān)稅，“轉(zhuǎn)售”則要征收稅率較高的貿(mào)易關(guān)稅，且不能免稅。目前，微商境外代購的盈利大多來源于未繳納貿(mào)易關(guān)稅，以“自用”免稅入境，繼而改“自用”為“轉(zhuǎn)售”，從中牟利。但根據(jù)刑法第154條第2項規(guī)定，“未經(jīng)海關(guān)許可并且未補(bǔ)繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進(jìn)口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的”，構(gòu)成走私普通貨物、物品罪，視其情節(jié)輕重及金額大小，分別給予行政處罰或刑事處罰。

　　三是部分微商參與的通過“分銷”“代銷”等模式銷售商品的行為，還涉嫌違法傳銷。正常合法的銷售模式是商家從廠家或上家進(jìn)貨，然后向下家銷貨，決定其利潤的是進(jìn)價與售價之間的價差，下家之后的銷售行為與商家利潤無關(guān)。而傳銷的本質(zhì)在于“多層次相關(guān)聯(lián)經(jīng)營”，即商家的利潤不僅與進(jìn)價、售價相關(guān)，更取決于下家之后的“銷售”行為。當(dāng)前微商圈中存在不少“分銷”“代銷”模式，實行“跨級提成”，以代銷產(chǎn)品的名義招募代理，按照一定順序組成層級，并直接或間接以發(fā)展人數(shù)以及下線的銷售情況作為計酬返利的依據(jù)。根據(jù)國務(wù)院頒布的《禁止傳銷條例》第7條及刑法第224條之一的規(guī)定，這一銷售模式屬于傳銷性質(zhì)，采用這種銷售模式的微商、積極參與“代銷”“分銷”的微商，視其涉案的層級、人數(shù)及金額情況，可能會受到行政或刑事處罰。

　　丁勝明補(bǔ)充說，如果從消費者的角度來看，因為微商一般都沒有進(jìn)行工商注冊登記，也沒有產(chǎn)品監(jiān)督，產(chǎn)品質(zhì)量可能沒有保證，這就意味著消費者權(quán)益無保障。2017年11月4日全國人大常委會審議了《電子商務(wù)法(草案)》(二審稿)，該草案第10條將電子商務(wù)經(jīng)營者定義為“自建網(wǎng)站經(jīng)營的電子商務(wù)經(jīng)營者、電子商務(wù)平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)電子商務(wù)經(jīng)營者”，但并未將存在于網(wǎng)絡(luò)社交平臺的微商納入調(diào)整范圍。因微商并非電子商務(wù)經(jīng)營者，無需實名認(rèn)證，交易中也沒有第三方支付平臺介入，社交平臺因此缺乏針對微商的管制、處罰手段。消費者一旦支付貨款，相應(yīng)金額就會直接匯入對方賬戶，交易存在極大的風(fēng)險。微商在銷售過程中，還存在相當(dāng)比例的虛假廣告、銷售偽劣產(chǎn)品、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品等行為，一方面，微商自身可能會因此涉嫌行政違法或刑事犯罪;另一方面，消費者權(quán)益很難得到有效保障，被騙取購物款、購買到假冒偽劣或侵權(quán)產(chǎn)品等情況時有發(fā)生。

　　怎樣加強(qiáng)對微商的管控

　　丁勝明表示，“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)”是21世紀(jì)最具活力和創(chuàng)造性的產(chǎn)業(yè)模式，我們在宏觀層面應(yīng)當(dāng)許可、鼓勵像微商這樣的新型營銷模式，但同時也要加強(qiáng)管控和規(guī)制，避免其脫離法律秩序。當(dāng)前，面對微商存在的法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)堅守刑法的保障法原則，在治理策略上不能將刑法作為首要和唯一手段，應(yīng)當(dāng)堅持刑法在社會治理中的輔助性，先采用社會綜合治理方式，規(guī)范微商在合法范圍內(nèi)運行，對于超出民法、行政法調(diào)整范圍的行為，再由刑法這一最后手段介入調(diào)整。

　　伍晉建議，一是從技術(shù)管理層面出發(fā)，在微信、微博等自媒體社交軟件實行“一號兩圈”。一個微信可以在設(shè)置一個“朋友圈”的同時，再另行設(shè)置一個“微商圈”，這樣既能避免過度的網(wǎng)絡(luò)銷售行為影響到“朋友圈”好友之間交流分享的本質(zhì)，又有利于實現(xiàn)對“朋友圈”“微商圈”的分類監(jiān)管，提高管控的針對性、有效性;而“兩圈”分類后，還能在“微商圈”中引入第三方支付平臺，避免貨款直接到賬，有效保護(hù)消費者權(quán)益。

　　二是從立法完善出發(fā)，待電子商務(wù)法通過后，適時將微商納入電子商務(wù)法調(diào)整范圍。目前，立法進(jìn)程中，暫未將微商納入統(tǒng)一管控，可能是基于微商監(jiān)管的現(xiàn)實困難、法條的可操作性等原因。但無可否認(rèn)的是，微商本質(zhì)上也是電子商務(wù)的一種形式，其存在的問題與其他電子商務(wù)形式具有共性，微商經(jīng)營的脫序會嚴(yán)重影響到電子商務(wù)的整體環(huán)境。如果長時間放任其游離于統(tǒng)一管控之外，以“零門檻”“零監(jiān)管”“零責(zé)任”的方式存在，可能會導(dǎo)致其他電子商務(wù)形式競相轉(zhuǎn)型涌入微商這一立法“洼地”，最終破壞電子商務(wù)發(fā)展的整體態(tài)勢。伴隨著微商的不斷發(fā)展，適時將微商納入電子商務(wù)法調(diào)整范疇，并引入實名注冊、第三方支付、保證金、信用評價等機(jī)制，是立法的理性選擇。

　　三是從誠信建設(shè)出發(fā)，建立“出局制度”。微商等電子商務(wù)形式，由于交易雙方缺乏物理意義上的直接接觸，其蘊(yùn)含的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)的實體店銷售，消費者對于經(jīng)營者、商品均缺乏親歷性的認(rèn)識，從比例原則來講，對微商經(jīng)營者的誠信要求應(yīng)當(dāng)更高。設(shè)立微商“出局制度”，對于多次存在虛假宣傳、以次充好、以假充真等銷售行為的，網(wǎng)絡(luò)社交平臺視其情形可予以暫停營業(yè)或永久出局，涉嫌行政違法與刑事犯罪的，將線索移送相應(yīng)國家機(jī)關(guān)。

　　四是加快建設(shè)互聯(lián)網(wǎng)法院，推動微商的依法治理。2017年8月18日，全國首家互聯(lián)網(wǎng)法院在杭州成立，集中審理涉網(wǎng)案件，包括網(wǎng)絡(luò)購物合同糾紛、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛、網(wǎng)絡(luò)購物產(chǎn)品責(zé)任糾紛等。相較于普通案件，網(wǎng)絡(luò)案件有其特殊性，如訴訟雙方位置異地化、訴訟證據(jù)電子載體化等。現(xiàn)行的傳統(tǒng)法院設(shè)置模式，存在跨區(qū)域訴訟難、訴訟周期較長、訴訟成本過高、電子證據(jù)容易滅失等問題，互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)置有利于完善審判機(jī)制、提升審判效能、化解涉網(wǎng)糾紛。因此，在對微商缺乏統(tǒng)一管理的背景下，應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)法院的作用，通過互聯(lián)網(wǎng)法院解決微商涉及的相應(yīng)糾紛、維護(hù)微商圈的正常交易秩序，是現(xiàn)實有效的選擇。同時，網(wǎng)絡(luò)社交平臺可以與互聯(lián)網(wǎng)法院建立失信人員通報制度，網(wǎng)絡(luò)社交平臺根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)法院通報的失信人員名單，禁止相應(yīng)人員在網(wǎng)絡(luò)社交平臺從事微商經(jīng)營活動。

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